行政法上的意思表示的表意人可以是行政机关,也可以是公民、法人或其他组织,尤其在给付行政时代中,意思表示可以成为形成公法上法律效果的一般行为方式,如行政契约极具典型性。
[36]这意味着我国行政法学为了完成上述基本任务,需要在研究视角和研究方法上转变思路。(二)行政行为执行力观念的消弭 那么,行政行为执行力的法律依据何在呢? 曾经有一个时期,日本行政法学认为执行力是行政行为当然具备的一种法律效力,也就是说,行政机关以行政行为课予相对人义务需要法律依据,但在该相对人不履行该义务时,行政机关动用实力强制相对人履行该义务则不需要法律依据。
另一方面,方世荣教授等提示了一种最为限缩的理解(以下简称方说):行政行为的执行力,指行政行为成立、生效后,行政主体依法有权采取强制手段使行政行为的内容得以实现。也就是说,首先以行政义务实效之确保为视角,对各种行政的、法律的手段(包括强制手段)进行检视,是行政法学的一项基本任务。如果说行政机关负有义务,去实现其所作出之行政行为的内容,那么该义务不是源自该行政行为,而是源自法律。[6]翁岳生主编:《行政法》,(台湾)翰芦图书出版有限公司2000年版,第590页。通告处分本身没有法律上的拘束力,是否缴纳罚款是收件人的自由。
《社区矫正实施办法》规定的社区矫正人员公益劳动可能是一个适例,值得研究。即便我们将叶说所阐释的执行力限定于具体行政行为(即行政行为),仍然存在着诸多的逻辑难题。其二,国家治理的参与协商性将改变司法审查的固有传统。
[49] 现行行政诉讼遵循诉讼不停止具体行政行为的执行原则。众所周知,司法审查与民事诉讼和刑事诉讼共同构成了中国的司法制度。[27]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。当多样化的治理机制被制度化和系统化,迈向国家治理体系的国家治理才有保障。
此外,法院内部形成的行政命令式传统,严重阻碍司法的正常运行,行政审判经常受到内部的不合理干预。在此基础上,围绕司法审查面临的旧问题即立案难、审理难、执行难和息诉难,从国家治理体系现代化的视角对完善《行政诉讼法》的建议分类重新加以考察。
[20]李龙:建构法治体系是推进国家治理现代化的基础工程,载《现代法学》2014年第3期。国家治理体系现代化在很大程度上就是法治体系现代化。面对同样的法条,学界给出了至少四种立法模式的解读。三、新视野下修改《行政诉讼法》进路的再思考 现行《行政诉讼法》是中国司法审查制度的基本规范依据,实施近25年来,它对国家法治进步起到巨大的推动作用,保障了公民的合法权益,促进了政府的依法行政。
基于此,本文首先探讨国家治理体系现代化与司法审查之间在理论层面上的关系,以互动的视角试着构建二者可能的内在关联。[19]如果说,实践和中央政策还不足以推动现行司法审查的退让,那么,内含于国家治理体系现代化的国家治理理论显然有力量实现这一步。[9]由此,作为司法制度重要组成部分的司法审查也就顺理成章地进入国家治理体系现代化的视野。同时,行政权的移出必然让新的主体担负起提供公共服务的角色,这又意味着行政主体的相对扩展,按照权利保障的要求,司法审查应当对此加以重视,将担负公共职能行使公权力的组织或个人的行为纳入自己的监督范围。
[7]俞可平:推进国家治理体系和治理能力现代化,载《前线》2014年第1期。同时,应当注意到,国家治理体系现代化丰富的理论内涵尚有待法学界尤其是行政法学界学者的深入挖掘与呼应,阐明司法审查与国家治理体系及其现代化的关系。
否则,该部分公权力行为将会游离于司法之外,成为国家治理体系的缺憾,国家治理体系现代化亦会因这一污点而难以实现。[36]参见章剑生:有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析,载《中国法学》1998年第2期。
[42]如此一来,或可实现上行下效,自觉接受司法审查监督,取消不必要的行政终局裁决。按照《决定》的要求:建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。就受案范围的限定排除而言,争议较大的是抽象行政行为。[19]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第460页。毕竟《立法法》的相关规定预设了上述规范违反宪法和法律的可能性,作为适法裁判的法院自然有至少是形式上的审查权。换言之,如果没有《决定》相关进路的实质落实,行政法院无异于海市蜃楼,不如集中精力将其全面落实好。
参见应松年:完善行政诉讼制度——行政诉讼法修改核心问题探讨,载《广东社会科学》2013年第1期。[10]如中国法理学研究会的推进法治中国建设的理论与实践,中国宪法学研究会的宪法与国家治理体系现代化,中国民法学研究会的全面深化改革中的民法重大问题研究,中国财税法研究会的法治财税与国家治理现代化,等。
[25]离开司法的保障,法律的实施将任凭自觉,权力将显露本性,权利亦会受到侵害威胁,法治体系名存实亡,国家治理成为空谈。但正如开篇所言,该法存在先天性的立法局限,以致其存在的问题随着时间推移而愈发受到诟病。
[31]对此,应对策略是将目的区分位阶,承认目的的多层次性。在既有的理论资源不能为司法审查制度的完善提供充分且有力的支撑的情况下《,行政诉讼法》只能按照1989年的模式继续运行。
[8]国家治理体系及其现代化既为法治中国建设提供了广阔舞台,也为法治中国注入了新的理论支撑。申言之,执政党的权威文件已承认了行政权力的可协商性,出于尊重行政权力专业性和保障公民合法权益的考虑,立法机关没有必要让司法审查再端着架子。鉴于法院受案对指引的依赖性,第11条可对主要事项列举,但不另分款。[2]罗豪才教授曾指出:《行政诉讼法》是我国第一个关于司法审查的专门立法,它的出台标志着我国司法审查制度的形成。
二、国家治理体系现代化与司法审查的关系 国家治理体系现代化包含了国家治理、国家治理体系以及国家治理体系现代化三个层面的重要内涵。至于如何在法律上进行表达,宜先从其他规范性文件开始审查,同时在程序上与《立法法》相呼应。
[39] (三)诉讼当事人 行政诉讼的当事人主要指原告和被告,现行法律对于二者的资格规定不甚清晰,以致在司法实践中多出现当事人不适格的问题,造成相关争议得不到司法救济。[34]参见罗豪才、王天成:中国的司法审查制度,载《中外法学》1991年第6期。
[33]参见杨小君:正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式,载《中国法学》1999年第6期。《决定》指出:推进协商民主广泛多层制度化发展,构建程序合理、环节完整的协商民主体系,拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道,深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商。
对司法审查制度而言,审判权的依法独立和权力运行机制的健全有更为重要的意义。在国家治理体系现代化的背景下,《行政诉讼法》终于重新进入立法机关的议事日程,这或可印证修法正当性和证明力的成熟。(三)国家治理体系现代化呼唤相称的司法审查制度 国家治理体系现代化是对国家治理体系质的要求,与国家治理能力现代化一道被视为中国的第五个现代化目标。[18]湛中乐:论《中华人民共和国行政诉讼法》的修改,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
对于受案范围的争议向来较多,如何对《行政诉讼法》加以修改,有两点值得关注,即立法模式的选择和受案范围的排除限定。鉴于原告相对于被告较多处于弱势,应当明确诉讼停止执行原则,同时尽可能列明停止执行的例外情形,并由法院裁定,这也有助于提升法院的权威。
对此,《修正案》在完善司法解释相关内容的基础上对确认判决作了较为明晰的规范。申言之,国家治理开辟了司法审查的新境界,国家治理体系内含了不可或缺的司法审查,国家治理体系现代化需要相称的司法审查制度与之呼应。
作为法治体系一部分的司法审查制度应与其他相关制度一并完善。既有坚持在现行体制下调整管辖机制的保守策略,也有建议设置相对独立行政法院的激进主张。